“北航法学沙龙”第二期

萨克（Saecker）/孙新强/王明远/毛晓飞等：

规制网络性基础设施的基本原则及其与竞争法的关系

（“北航法学沙龙”第二期）

主 题：规制网络性基础设施的基本原则及其与竞争法的关系——欧盟法和美国法比较

报告人：Frank Juergen Saecker （德国柏林自由大学法学院教授）

主持人：孙新强教授 （北航法学院教授，国际法研究中心主任）

评议人：王明远副教授（清华大学法学院）、毛晓飞副研究员（中国社科院法学所）、张双根副教授（北京大学法学院）

翻 译：黄卉 （北航法学院德国法中心执行主任）

地 点：北京航空航天大学

时 间：2008年3月18日 10：00－ 12：30

[2008年3月18日，德国柏林自由大学著名经济法学者Frank Juergen Saecker教授访问了北航法学院和新成立的北航德国法研究中心，并在“北航法学沙龙”作了关于竞争法方面的报告。以下为整理资料。北航法学院黄卉博士组织整理。]

[“北航法学沙龙”是飞速发展中的北航法学院用心策划、举办和打造的一个长期性的品牌沙龙，以“开风气、引学术、育思想”为其指南。“北航法学沙龙”主要面向新锐学者开放，为其提供适合于学术思想外形构思和集中讨论的平台，旨在营造“其乐融融”的交流氛围，凝聚研究群体，活跃研究氛围，促进新锐学者的成长，推动法学新思维的孕育和开花结果。北航法学沙龙开支均由北京市东土律师事务所赞助。]

孙新强教授（主持人）：

各位嘉宾，老师们，同学们：下午好！我们今天很荣幸邀请到Saecker教授来主讲“规制网络性基础设施的基本原则及其与竞争法的关系”。Saecker是当今德国法学界最资深的学者之一，学术经历极为丰富，在科隆大学博士期间担任过H.C. Nipperday教授（德国联邦劳动法院首任院长）以及在波鸿大学担任过K. Biedenkopf教授（前德国萨克森州州长）的助教，1973至1984年为柏林州法院法官（兼职）。教授本人私法出身，1990年之前的主要教研领域为民法和劳动法，之后转向以能源法、电信法为核心研究领域的竞争法和反垄断法，他在能源法和反竞争垄断法领域的意见对德国乃至欧盟相关的政治决策有着举足重轻的影响。作为法律专家，Saecker教授参与了两德合并后前东德国企私有化以及俄罗斯能源市场改制的进程，也是德国大众汽车公司入驻中国市场自始至今的德方高级法律顾问。Saecker教授的法学研究成果斐然。目前他负责编著《慕尼黑评注•德国民法典》（Munich Commentary on the German Civil Code /BGB，11 volumes, 5th edition 2005）、《慕尼黑评注•欧盟和德国竞争法（卡特尔法）》（Munich Commentary on European and German Competition Law (Kartellrecht), vol. I, 2007, vol. II 2008）；近期著作包括《竞争法案例选：从个案到个案》（Casebook on Competition Law: Case by Case, 2008）、《柏林评注•能源法》（Berlin Commentary on Energy Law, 2nd edition 2008）、《柏林评注•电信法》（Berlin Commentary on Telecommunication Law, 2nd edition 2008）、《欧盟竞争法评注 》（Competition Law: European Community，Practice and Procedure, Article by Article, Commentary, 2008）。从萨克教授的学术经历和著述可以看出，他是在德国法学界很有威望的大学者，在经济法尤其是能源法和竞争法领域更是数一数二的权威，所以今天请他来北航访问并在这一领域为我们做一个报告，很有意义。好，下面有请萨克教授。

Frank Juergen Saecker（报告人，德国柏林自由大学法学院教授）：

非常感谢主持人孙教授的介绍。感谢北航法学院和德国法研究中心的邀请。能源法和竞争法是现代法律体系中，越来越显著重要的领域，我注意到中国目前在公用事业包括能源基础设施的规制方面有很多改革举措，我今天的报告主题主要想从比较法的角度，尤其是从美国和德国的法律比较考察的角度，谈谈我的研究情况，借此与中国同行进行交流。我的报告主要分四个方面。

一、 规制公用事业基础设施的基本原则

能源法和电信法旨在保护和促进竞争，确立商品和服务自由的有效条件从而使其不受经济垄断或者权力滥用的损害（参见《德国以电信法》第1条和第2条第2款第1、2项，以及《德国能源法》第1条所列举的客体）。鉴此，规制法赋予消费者和竞争者依次享有向有“剥削，阻塞或歧视”（exploitation, obstruction or discrimination）等不当行为的网络经营者直接提起损害赔偿以及请求颁发禁令的权利（比如，《电信法》第27条并第44条第1款，《能源法》第33条并第35条）。包含不当的过高定价内容的协议，和其它任何包含不道德过高定价内容的协议一样，都是无效的。规制或反托拉斯机构一般无权干预民事行为。

电信和能源法的目标是有效确立竞争导向的安全的能源和电信市场，从而更好地为消费者提供能源和电信服务（参照《电信框架性指令》第8条，《电力指令》第3和23条，《燃气指令》第3、25条）。规制机构负有执行无歧视、有效竞争和高效率市场条款的任务（《电力指令》第23条，《燃气指令》第25条）。依此，网络经营者必须在各自的行业领域里维持一个安全、可信且高效率的公用设施网络（参见比如《电力指令》第9条第c项和第14条第1款)。 要求高效、安全的网络具备“真正的竞争”，这意味着网络经营者作为能源或者电信服务提供者，不可以通过交叉补贴（crosssubsidisation）这样的方式，从公用事业基础建设网络中攫取或者转移任何垄断性收入以谋取利益。

开放公用事业网为必须之举。社区的公用事业服务网络需得依靠“自然”垄断才能满足消费者供给，正是基于这个原因，网络基建设施必须向所有服务商开放接入。当独家经营网络的公司，基于规模经济或经济覆盖面广等原因，能够向消费者提供比多元经济所能提供的更低的价格时，我们称其为“自然垄断”。公共电力、燃气、用水、排污、供电网络和铁路系统通常都会形成自然垄断，因为网络基础设施的二元主体（duplication）——更不要说多元主体（multiplication）——会引起不合理的经济成本。独家自然垄断或者双头垄断的企业主，他们的社会责任是制造出两个相互竞争的网络，由此改善通过独家垄断享受排他性私人利益的局面。

如果存在替代性竞争（比如移动通讯系统作为传统通信的替代选择），那么自然垄断所隐含的那些突出的行为偏差，无论如何都能得到控制和修正。其可能的结果是，当价格增加致使需方数量巨大减少时，自然垄断会失去对消费者的控制。这种情况下，针对自然垄断的行业特殊规制就不再需要；竞争法所提供的常规控制手段就足够应对（EC第82条）。

相反，如果当前的或潜在的替代性竞争不能充分调节根植于自然市场的市场权力（目前的能源供应网络普遍被认为处于缺乏竞争的状态，德国就是这个情况），引发的首要问题——基本上是法律语义学上的问题——便是关于采取何种合适的规制方法，即应当制定某一个特殊网络性经济行业的[单行]法律，还是制定统一的针对所有网络性经济行业的法律。

现如今，国家在逐渐摆脱所谓的“履行责任”（responsibility of truly real implementation；Erfüllungsverantwortung）；履行型国家的特征是，国家通过一套极其复杂的决策机制，承担起与公共利益保护社会服务。这是提高效率和减少成本的必然结果，因为只有私人经济才会提供高效率。国家正逐渐地把自己限制在仅承担监管和扶持责任，只有当损害公共利益的事物开始构成某种威胁时，国家才出手。果然如此的话，意味着现代国家正在转变成保障型国家（enabling and guarantor state； Gewährleistungsstaat），在基础设施领域，其显著的特征就是从先前的国家包干包揽逐步向私人经济承担建设和责任过渡。所谓的 “适格福利型国家（qualified welfare）和干预型国家的内容有相当的重叠，其中一部分可能被保障型国家取代。所谓的“公私协力制度”（PPP-Public Private Partnerships）就是这一进程的显现特征。保障型国家理念表明国家在这一转变过程中的角色转换。以欧盟相关指令为基础的国内电信和能源法，均显示了国家职能的退让。尽管国家在减少它的“履行责任”，但在社会国家理念中，它依然负有保证提供与基本生存相关之服务的任务。

与此相应，国家电信和能源法的核心问题在于国家如何能够在实现保障型国家的责任的同时，又能充分调动私人企业的参与承担公共责任的兴趣，从而减轻国家负担。由于私人经济——其赢利性目的远胜于非赢利目——的介入，政府以维护公共利益为由固守组织性垄断及其可能的民主合法性理由，就不能再适用了。

为了转移这种危险，国家必须通过合适的框架性立法，确保公共供应网络在没有歧视、具有准竞争性以及透明的条件下向所有使用者开放。规制相关政府机构的立法——按照美国法——被称作“后私有化法”（after-privatisation law）。这个领域的法律必须在理论上克服从过去的主权经济向私人经济转化所引发的问题。

为了使机制转换获得成功，关于网络经济的规制必须一方面保证履行公共职责的私人企业具有竞争导向，另一方面则必须保证服务的公众性利益。这种来自后私有化责任（post-privatisation responsibility）的双极功能（bi-polar function），即建设既高效又安全可信的网络性基础设施，就体现在所谓的“规制法”（regulatory law）中。相关的、旨在协调具有竞争性质的供需双方关系的法律，构成了该领域的实体上的私法，用以确保网络传送分配机制中的平等机会，比如私法中的燃气储存协议就是很好的例子。那些用来确保相关经济体履行为全体国民提供基本供应以及履行其它附属性职能的法律，则构成了实体公法。

政府有规制网络性基础设施的职责，它所承担的不是仅存在于相关经济行业（比如能源或电子网络）由国家经济向自由企业经济的转变过程中的、临时性的短期任务，而是国家的一项长期任务，即确实保证高效率的基础设施，从而满足“最优的社区利益”（community interests of the highest priority）。鉴此，规制法律的立场是，为了公共利益对抗生存必须品行业的、不容易充分复制的私人网络垄断。由此，[行政]规制法和竞争法犹如姐妹法，它们具有相同的目标，即在提供公平的、私人的、自治的利益平衡机制的同时，保护相关人不受网络经营者和使用者之间的权力滥用。尽管如此，它们实现目标的手段并不同：一方面是规制法，用以采取防止滥用的预防性的措施，或者单项准批制度；另一方面是竞争法，采用事后的反滥用措施。规制法被看作规定网络性基础设施的法律，不是竞争法意义上的、为使用基础设施者设计竞争模式的特殊化了的竞争法，它更像是一种现代经济法上的独立的、完全有效的分支。它向网络经济或者规制经济——决定其原则的逻辑基础是网络而不是网络传输的商品——提供公正性补救。

二、美国关于公用设施的规制

为了提高能源和电信业基础设施的效率，美国各州已在很大程度上——除了部分例外——取消了“履行责任”。取而代之的是普遍实行“保证责任和退路责任”（guarantee and fallback responsibility），这主要表现在对私有供应网实行很强的行业规制。

1．公用事业和公共利益

在美国，提供与公共利益密切相关的服务的企业——根据该服务本质确定其相关性——被称作公用事业（public utilities）。它们受辖于特殊的政府规制。如果公用事业规制法具有任意和歧视性质（即：“如果任意的、歧视性的或者明显与立法机关可自由适用的政策无关的、从而不必要的和没有根据的干预个人经济自由”）时，可能涉及违反美国宪法问题。该“公共利益概念”，并不意味任何生产生存必须品（比如牛奶、面包，生活空间，药品）的公司都是公共事业。关键要看，政府规制对于确保一般商品供应是否必要。“公共事业规制的合理性，在于规制之必须，而不是产品之必须。”

美国的自然垄断理论，也为何时规制为必须的问题提供了答案。格状运输网络（grid-bound transport networks）的经营者是普通的运输者，他们跻身公共事业的条件是必须能够满足重要的社区利益。在美国，1995年250家由投资商所有的企业提供了全国近70%的用电。1995年的加利福尼亚，则有97家企业提供了终端消费者的约80%的电力，其中三家最大的企业占有70%的比例。

美国于1935年通过《公用事业控股公司法》（PUHCA -Public Utility Holding Company Act 1935)，公用事业控股公司被迫在美国证券交易委员会（SEC-US Securities and Exchange Commission）登记，并且必须将其经营范围集中在与能源相关的商业领域。1935年，美国有214家控股公司，控制着900多家公用事业单位以及另外1000多家公司。在最高法院通过了《公用事业控股公司法》（PUHCH）的违宪审查后——尽管有强有力的违宪意见——政府进行了广泛的反卡特尔行动。如今，只有14家控股公司仍在美国注册。

公用事业被要求向每一位消费者提供其生产领域的性能可靠、价格合理的产品。独立的国家机关，如公用事业委员会（Public Utilities Commissions；PUC’s），监管所有公用事业（水、电、气，铁路）对直至终端消费者是否履行该忠诚义务。美国存在一个统一的负责网络性基础设施的管理机构，它配备了广泛的网络控制技术，所履行的最重要的职责就是提供没有歧视性的网络进入，以及确保网络的供应安全和有效竞争。“此处，那只看得见的公共规制之手，取代了亚当斯密的那只看不见的手，目的在于保护消费者不受制于价格勒索、输出限制、服务质量下降和不公平歧视。”

在联邦一级， 联邦能源管理委员会（Federal Energy Regulatory Commission；FERC ）自1977年起行使这项职权。FERC由五位由总统任命的委员组成，负责洲际贸易的运输和批发。尤其重要的是，它有权规制生产扩大以及“网际联络”（interconnections）。按照FERC的意见，主要经营项目与其余经营领域在“经营”上实行分类计价实为必须，犹如《 联邦电力法规定之公用事业及许可对象的统一会计制度》（Uniform System of Accounts Prescribed for Public Utilities and Licenses Subject to the Provisions of the Federal Power Act）规定的内部经费分别会计制度那样。在它的监管范围内，联邦能源委员竭尽全能地策划符合最少成本计划的、积极的激励性项目，逐渐取得了成果。它的目标是取得更高的能源效率、能源保护以及更好地挖掘能源的经济潜力。参与公司被允许在能源价格上添加更高的资产净值回报。.

1992年的《能源政策法案》（EPAct - Energy Policy Act)授权联邦能源委员对批发代输（mandatory wholesale wheeling）进行强制性规制；相反，鉴于州际贸易并没有收到影响，联邦委员会没有被授权规制强制性的零售代输（mandatory retail wheeling）。 1996年4月26日联邦能源委员会颁发了两项规定，即“关于公用事业和传输事业开放非歧视性传输服务接入以促进批发市场竞争的规定”（Promoting Wholesale Competition Through Open Access Non-Discriminatory Transmission Services by Public Utilities and Transmitting Utilities），以及“关于开放即时信息系统和行为标准的规定” （Open Access Same-Time Information System and Standard of Conduct），由是批发市场得以普遍开放。对外部第三方的歧视问题，自始受到严格的监控。确定批发价格需要征得联邦管理委员会的批准；一经批准，对公用事业委员会规定零售价也有约束力（所谓的“Filed-Rate-Doctrine”)。

2．规制传输和分配价格的法律基础

联邦能源委员会负有确立“公平合理之价格”的任务，其基础是在承认充分资产净值回报前提下的严格的成本导向原则。自1990年起，所谓的“成本决定价格办法”（cost-based-rates-method）取代了所谓的“市场决定价格理念”（market-based-rates-concept ），以通过竞争争取低价格。其先决条件是： (1) 不存在享有优越市场地位的、可以使得电力用户允许它持有——类比竞争性市场——高于一般价格水平的能源供应公司；（2）没有市场进入障碍。

美国大多数州通过了旨在保护终端消费者的补充性能源法。比如，于1996年9月24日出台的《加利福尼亚装配法案》（Californian Assembly Bill Act）规定设立非盈利性的、独立于网络经营者的加利福尼亚独立系统调度局（California Independent System Operator；CAISO）。所有CAISO管理委员会管辖的有意于电力市场运作的法人团体，都可以根据CPU法令第337条规定推选代表，但任何单独团体都没有否决权。

通过这种“自治规制制度”（system of regulated self-regulation）国家得以完成最初规定的“保障和退路责任”（ guarantee and fallback responsibility）。与之平行，联邦能源管理委员会想——自2000颁发相关指令后——使传输网络经营者自愿达成协议， 把传输网的经营转给地区性传输组织（Regional Transmission Organisations；RTO），从而能够更有效地组织传输网络，使传输能力达到技术最优化、无歧视以及开放非对称信息。如果这样的自愿协议不能达成，连邦能源委员会就会通过制定禁止性规制来建设全国统一的电力市场（Standard Market Design NOPR）。

经由法院确认，1984年出台的统一费率系统（uniform tariff system）取代了先前的“网络接入服务系统”（network access service’）点对点数据传输的费率分类（tariff classification of point-to-point transmissions）。自此，网络接入费启用“邮票法”（ ‘‘postage stamp approach’’）；供应质量是决定价格唯一标准。根据联邦能源管理委员会发布的《传输价格政策说明书》（ Transmission Pricing Policy Statement）, 所有嵌入成本，具体包括购置所有传输设备全部成本，减去固定资本消耗，加上经营成本和税费,以及按比例资产收益，构成计算网络使用费的基础。每一个网络使用者必须按比例承担起全部网络成本。

作为“嵌入成本计算法”（ “embedded cost” method）替代计算办法，能源供应公司可以测算所有过网费以及个别成本（所谓的增量成本），用它 作为计算请求过网之用户的使用费的必要基础。这种增量成本计算法（incremental cost approach） 特别适合德国，可以非常好地用来测算基于提供可更新能源传输设备所引起的特殊成本。网络经营者可以在嵌入成本法和增量成本法两种计算方法中任选一种，以计算面向所有客户的接入费用。 只要没有引起附加的、特殊消费者的成本，能源价格应该一律平等。在美国，特殊消费者协议是个陌生的概念，因为实际上这样的关于“日用品按级按质分类”的协议，被看作《克莱顿法案》（Clayton Act）第2条规定的歧视情形。

在成本为基础的核算程序内，必须确定一个电力公司需要哪些收入才能完成未来的供应任务。为了做好预测，最关键的是公司早期试验阶段的全部核心收入。如果一家电力公司在费率确定后能够成功地降低成本，合理化和降低成本后的利润就能留在公司内。这隐含着一种重要的刺激提高生产力和事先经济调控的机制。

目前美国好些州不再使用以成本为基础的规制办法，取而代之的费率规制以输出量为导向，以刺激竞争性的决策进程；这是所谓的“以业绩为基础的费率决策”（业绩费率决策）（Performance-based Ratemaking），用以确立价格和收入的基准。转变计算方法的理由是，以往的经验显示成本导向的规制模式对内部交易成本不够敏感。如果（超）完成了参照指数，就可能获取额外利润。其结果是，业绩决策机制在效果上更具有竞争性；无论如何，为了消除交叉补贴的危险，依然必须保留成本计算。机制转变设计综合了成本导向和激励导向元素，这在德国有待更仔细的讨论。概而言之，美国和欧洲竞争性地开放能源市场所引发的理论和实践问题，基本是相同的。对于欧盟，应该关注美国经验，包括那里曾经犯的错误以及如何补救的经验。

三、德国的规制原则

1. 基本原则

市场经济中只有高效率的公司才有机会，用商业伦理术语来说，就是它们才拥有稳定获取足够利润的道德权利。所以，对于竞争政策，如果政府规制自然垄断的理念是要让垄断企业在生存线上挣扎，另一方面越来越多的企业付不起能源和通信费用，以便垄断价格具有合法性，这是没有意义的。德国就是这种情况。为合理的网络介入费制定竞争导向的基准，是实行效率服务条款的代价，或者像能源法表述的那样，是高效和结构合理的网络经营者的成本（《跨境交换规则》第4条）。

如果允许遵循网络经济的目的来进行法律解释，那么低成本服务原则（principle of cost-efficient service provision）与高效电力供应成本原则（principle of costs for an efficient power supply）与并无二致 (可如《德国电信法》第31条事先费率规制)。对于效率规制，确立何种标准至关重要，它们是评价网络使用费的正当性的依据。另一方面，只要相关机构有足够监控的话，规制采用事先还是事后规制手段便是次等重要的问题。依照经济逻辑，事先与事后的价格控制并没有区别，因为在竞争导向的控制中，核心是发现和执行竞争性价格。

自由企业制度下规制也是必须的，因为特定的经济部门有可能假借既有的组织结构优势回避竞争。这里也需要开放网络竞争，无论如何，现实中开放电信市场远比开放能源供应市场来得成功。比如在德国，联邦网络局（Federal Network Agency）对于电信市场的规制工作比联邦卡特尔局（Federal Cartel Office）的规制更有效，原因是前者拥有更好的资源以及制定了单独的规制法即《电信法》（TKG）。联邦卡特尔局人手不够，并且只能靠笼统的竞争法——就像圣经里的牧羊人David为对付巨人Goliath那样——对付能源生产和能源分配的寡头市场。

就像《欧盟电信和能源指令》描述的那样，网络经济规制的目标是有效地形成竞争导向的、同时可靠的市场。规制机构的任务是确保非歧视、真实竞争以及市场的有效运行，同时须保证基础设施网络能够长期安全有效。如果比如在瓶颈时期难以达到这样的要求，合适的规制手段就是对价格增长进行事先控制。与之相应，国内的能源和电信法的问题是，国家如何能在实现其作为保障国家的职责的同时，还要让私人企业有足够兴趣去承担公共职能从而减少国家负担。

允许自然垄断、但不完全丧失竞争机制的国家有责任通过规制垄断以扶持竞争。因此，欧盟指令和相应的国内法赋予规制机构以确保网络经济有效竞争以及具备稳定标准的任务。规制机构的任务是促进竞争，并由此被授权指定市场参与者的临时费率，用以改善竞争结构。如果能预期相关市场在不远将来——不仅理论上而是实际上——可实现更真实的、非歧视的竞争，这些费用便不需要以互利为基础。

上述任务中的关于规制法的界定，超出了欧盟协约第82条意义上的对竞争导向的权力滥用控制，因为该条的作用仅限于阻止竞争的限制标准，以及排除由控制市场的企业制造的竞争障碍。竞争法的目的是保护那些存在于现实中的真实的竞争，而不是为了恒守某种结构或者推动独立的市场参与者从事竞争。竞争法并不是要让控制市场的企业承担建设合理市场结构的利他责任，它只是要法定竞争管理机构承担起促进竞争的职责。因此指示性标准——同时适用规制性的干预标准——与防止权力滥用的最低标准不同，前者要求充分的基本架构上的确定性（可在宪法视角下检视相应规则）以确立法律的根本性理论。鉴此，法律必须把评估网络使用费水平的基础直接标准化。国内规制立法（比如德国《电信法》第28条以下，第31条以下，《德国能源工业法》第21条以后）都是为了实现这些规范要求。

于此相应，规制机构的任务不仅仅限于对抗市场支配地位企业的权力滥用，更重要的是，持久地保护自然垄断者出于公共利益考虑服从于自由企业机制的有效运行。学术任务是发展立法体系，一方面实现规制立法作用，但同时不会因为偏颇的预测而人为地制造问题。

2. 规制的实体标准：高效的、具有市场结构的、可类比的公司成本作为效率服务成本

综上所述，没有理由使电信网络和能源网络的接入费因为受不同的法律管辖而设立不同的法律程序。对网络经济进行竞争规制，必须坚持高效服务成本的理念。这是欧盟协约第82条规定的权力滥用监控总原则的实体化。一项纯粹以成本为导向的、不兼顾竞争和基准进路的费率控制规制，与上述原则不协调。[德国]目前的规制导向既不能保证有效竞争，也不能保证欧盟指南（URL第17条，电力指令第23条，燃气指令第25条）所述之“市场的有效运行”，也偏离欧盟指令的目标（有效竞争，与权力滥用监控并用，工业行业遵守成本标准惯例而无须区分它们是否以竞争为导向）。因此，通过与不公正的、“缺乏市场结构的”标准进行比较从而进行网络经济的规制，并不能贯彻欧盟指令；实际需要做的是，与能被判断为欧盟协约第82条所述之“公平”、“合理”的规制行为进行比较。

对费率予以竞争控制是为了确立建基于成本高效基础上的安全的网络价格。因此，网络经营者索要的网络接入费必须和网络性能协调；另一方面，成本必须“向高效、结构合理的网络经营者看齐”（《跨境交换规则》第4条）。该标准遵守了高效服务原则，此原则由欧盟指令通过“有效、公平、非歧视竞争”和“市场有效运行”等不很明确的表述予以了规定，由此保证了欧盟电信和能源法在标准设定方面遵行相同目的。通过没有交叉补贴的“真实竞争”，网络经营者的实际成本即便加上合理的资产汇报，也不可能高于那些高效而结构合理的网络经营者的成本。

这不表示必然形成统一价格。在目前的法律框架下成本导向的价格计算也可能造成网络费差异，因为网络经营者客观的不受影响的成本不尽相同。德国联邦政府正确地指出，网络使用费差异不一定是“规制中偶发现象”。网络领域的客观结构差异在能源行业比电信行业更显著，这已被公认为是网络费差异的客观事实，所以必要情况下竞争法是可以认可这种费用差异的。这些造成价格差异的结构差异客观存在，其他公共基础设施网络的经营者都会遭遇类似的问题。这种情况下，不能指责网络经营者因为低效率经营而索要高费用。不同网络经营者采取不同定价是不可避免的，并不违法。

如果欧盟成员国国内立法与欧盟法相冲突，那么法院基于其司法裁决权应当保证执行欧盟法律而不是国内法，2004年10月5日的“DRK case”就是这么个例子，这种情况被称做欧盟指令的横向效应（so-called horizontal effect of the EC Directives）。如果国内法没能实现欧盟指令要求的有效竞争、非歧视、不滥用权力等指标，允许处于市场支配地位的企业索要过高不合理价格，那么它就违反了欧盟成员国负有的尽快创造竞争性电信市场职责。仅仅盯住价格的工作态度无异于一种竞争的对立立场，这是一种静态的、低效率市场。违反[指令]的行动可能受到处罚。

采用高效服务理念完全符合欧盟协约82条要求。依据第82条可对市场支配企业定价予以监控，比照对象是从那些高效经营、结构合理的公司的经营行为中确定下来的类似的竞争价格（所谓的结构合理理念），因，为欧盟协约第81条以下条款的目标是建立一个不变的、具有真正的竞争市场制度(Art. 3(g) EC)。在这一理念设计中，“犹如竞争价格”（“as if competitive price”）的表述不同于服务公共理论（service-public-doctrine）中的公平价格（iustum pretium ；fair price），毋庸更像是借助由可类比市场和有效竞争所决定的价格。与之相反，存在“有效竞争重大阻碍”的市场（《欧共体企业合并控制条例》第2条）不能被看作可类比的市场。一个寡头市场——无论是否受到单独规制——提供不了竞争价格。所以，德国联邦法院在裁决安定药案件（Valium/Libriu）只承认荷兰市场，但不承认英国和意大利药物市场作为可类比市场。只有具有有效竞争的市场才能提供重要的符合市场经济的价格信号以及指示何谓高效率服务。与其它垄断市场作比较，必须非常小心地检视被参照市场的有效价格是否真具有类比性。与之相应，不能把外国市场的、独立规制的价格作为有约束力的标准，简单地搬用到国内市场上。

德国1998年之前的关于权力滥用控制的法律规定属于裁量性条款 (‘‘can’’条款)，适用时须非常谨慎。比如，当产品裸成本价——尽管公司努力减少成本——只是临时的或者超过低成本竞争性类比价格数额可可忽略不计时（少于10%），一项降价指令并不是被归为自由支配行为，也不被看作滥用行为。关涉权力滥用监控的司法实践——与美国（大多数州）发展一致——结合了成本导向的规制办法和竞争导向（以输出量为基础的）的理念。

规制立法仍需要且乎实际，网络费规制机制必须包含商业激励元素。因此必须保证，尤其那些高效率公司的净资产回报率要高于那些延迟或者不充分实现降低成本计划的公司的回报率。通过立法规定统一的回报率属于反生产力举措，不符合欧盟指令规定的扩大有效竞争的要求。只要公司实行高效率经营，它投资于有分配保障的网络经济，与其他投资行为相比会有更价值，这是一种激励技术革新和增长的机制。这是追求经济成功的结果，市场经济必须容忍之。

四、德国联邦网络管理局和联邦卡特局在适用《欧盟协约》第82条时的区别———比较美国法律

卡特尔总局的职责与特殊行业规制机构的职责有所区别，这不仅在德国产生了问题，在美国也一样。所以，下文将介绍美国法中的相关法律制度，并解释是否也能用竞争法（EC第82条）来克服违反特殊行业进入规则的行为。

1. 美国反托拉斯法和特殊行业规制法之间的关系

《美国联邦电力法案》明确规定适用美国反托拉斯法关于能源和电信事业的规则（尤指《谢尔曼法》（Sherman Act）第2部分）。同样，1996年《美国电信法案》第 601(b)(1)条规定，“本法案没有什么规定……当被解释为修改、损害或超越反托拉斯的适用”。美国法院发展出“默许豁免理论”（doctrine of implied immunity），它适用于很小范围的例外案件，鉴于特殊行业的更具体的规制可取代一般性的反托拉斯法，所以该豁免原则不能适用于能源和电信领域。只有政治权力机构（议会，行政主管部门）做出的有直接约束力的、“表述明确的”规制决策，才能规定禁止公司有任何偏离反托拉斯法。根据德国和欧盟竞争法，国家主权行为存在于那些不适用集中规定公司监管的竞争法的案件中 (cf. x 130(1) GWB) 。与此相反，如果一家公司有益于竞争，那么就不能使用国家行为理论（State Action Doctrine）进行干预。美国竞争法主要用于限制，无论如何，不可以让针对反竞争行为实行“三倍于损害”的赔偿制度导致相关人负荷过重，从而官方确定的网络费必须上调，作为损害赔偿造成的负担（所谓的基奥理论）。

反托拉斯诉讼程序必须中止，直到规制机构——相关的委员会和专家组——结束它的审理程序（所谓的优先管辖理论（Primary Jurisdiction Doctrine））。对于企业，无论如何，规制机构行政程序中确立的有利事项，对反托拉斯程序诉讼没有任何约束力，因为相关事实和法律是规制机构的决定基础。并行反言禁止理论（Collateral Estoppel Doctrine）赋予“管辖法院”的裁决以实体法律效力，在此也不能适用。规制机构的决定不能成为反竞争行为合理化的理由，这不受国家行为理论（State Action Doctrine）适用范围的限制。无论如何，最高法院在2004年1月13日的判决中为《谢尔曼法案》第2条规定的垄断化事务以及受规制的其他垄断领域，在一个很高的水平上设置了必须条件，为了垄断企业的安全给与非正式的“拒绝交易”的行为，被认为不够成充分的垄断理由。

2. 欧盟协约第82条和国内规制法的关系——以《德国能源法》为例

在适用《欧盟协约》第82条以及除《反对限制竞争法》（GWB）以外的国内竞争法时，既不限制联邦反垄断局（Federal Cartel Office）权力也不限制其责任。适用《反限制竞争法》第19和20条的局限性意味着：联邦卡特局不能做任何事，事实上，如果联邦网络管理局（Federal Network Agency）对不恰当的索取过高网络使用费的行为不采取任何行动，它就必须认可过高的网络接入费。无论如何，这不是被希望的局面。卡特尔局只可以控制过高的能源价格（不包括网络费）。这项制度避免两家管理机构的权限冲突。

孙新强教授（主持人）：

谢谢萨克教授精彩的报告，报告非常严密，俨然是一篇完整的论文，感谢萨克教授为我们北航法学沙龙做的精心准备。我们今天好请来了许多重要的评议人，他们任职于北京著名法学院或者法学机构，多数都有留学德国的背景，并从事经济法或者民商法专业，在能源、环境、竞争领域有很深的造诣。先有请王明远教授。

王明远（评议人，清华大学法学院副教授）：

塞克教授所作的讲座内容丰富，思想深刻。他从欧盟法和美国法比较的角度，阐释了网络性基础设施的规制原则及其与竞争法的关系，既包含深入的理论探析，也包含丰富的立法和实践信息。这对我国正在进行的市场化改革背景下的能源和电信法制建设具有显著的参考借鉴意义。

印象最深的是有关“网络型公用基础设施的规制原则”部分。他首先明确“能源法和电信法的宗旨在于确立商品和服务合同实质自由的有效条件从而使其不受经济垄断或者权力滥用的损害，保护和促进竞争”，强调“能源法和电信法的目标是有效确立竞争导向的安全的能源和电信市场，从而更好地为消费者提供能源和电信服务”。为了实现上述宗旨和目标， 国家的角色需要从传统的“履行型国家”转变成“保障型国家”。在能源和电信等基础设施领域，其显著的特点就是从先前的国家直接包揽一切逐步向私人经济承担经营责任、国家承担监管和保障责任过渡，形成市场和政府分工协作、各司其职、各负其责的新格局。这样，能源法和电信法的核心问题在于国家如何能够在实现保障型国家的责任的同时，又能充分调动私人企业的参与承担公共责任的兴趣，从而减轻国家负担。由于私人经济的赢利性目的远胜于非赢利目的，国家必须通过合适的框架性立法，确保公共供应网络在没有歧视、具有准竞争性以及透明的条件下向所有使用者开放，一方面保证履行公共职责的私人企业具有竞争导向，另一方面则必须保证服务的公众性利益。这一原则和发展趋势，对于我国正在进行市场化改革应急相应法制建设的能源和电信领域而言，值得认真思考和吸收借鉴。

孙新强教授（主持人）

谢谢王明远教授的精彩点评，下面请中国社会科学院法学所的毛晓飞博士。

毛晓飞博士（评议人，中国社科院法学所）：

从塞克教授的演讲中，我们在一次聆听到竞争话语时代下，基础网络规制在致力于“建立竞争、有效和安全的市场”。那么，这实际上已经和竞争法所追求的目标趋于一致。教授特别提到，在美国和欧洲国家，政府角色的改变对网络规制方式的影响。从过去的“管理者”转向“守夜人”（night watch man）。这是一个非常重要的意识的转变，会影响政府的诸多经济管理的决策。政府会主动避免过多地干预市场经济生活，而是更加努力地去思考如何建立一个竞争的体制，发挥企业的力量提高网络的运行效率，同时也是保障网络安全。那么在我国，我们一方面可以听到改变政府职能的呼声，但是另外一方面强调宏观调控，可以说明在政府还在两个角色之间作者斗争。

这里他谈到了美国在网络基础设施管制方面的经验以及立法。特别是对于能源输送管网的费用计算问题 。也就是从以成本为基础的生硬的价格管制，走向以竞争为导向的促进效率的价格机制。那么我想不仅仅是对于他说的德国和欧洲，对于我们中国的决策也是可以考虑的。

这里我还想说的一点是，教授所谈到竞争法与部门法的关系。 因为中国已经制定了反垄断法，将在今年8月份实施。同时我国的《能源法》也在制定当中，并且也在去年底向社会征求意见。那么在中国的法律框架下，也存在反垄断法与部门法的关系。简略点评一下。将不同于美国和德国以及欧共体的竞争法的状况, 我国的反垄断法增加了“禁止滥用行政权力限制竞争”的内容。也就是说，行政机关的垄断行为也要受到反垄断审查。由此， 没有对国家行为的简单的豁免，其中也包括以后的部门监管机构。参照中国当前的《反垄断法》的内容，以及《能源法》的草案中的设计。例如，对于市场准入，特别是涉及公共利益、国家安全的能源批发、零售、进出口的企业，虽然《能源法》赋予了监管机构以制定准入条件的职能，但是这些措施必须符合《反垄断法》第五章的规定。然而，对于《能源法》特定的政府定价职能，它确实又合法地游离在《反垄断法》的边界之外。中国的行业监管与反垄断监管将形成一种复杂多元的结构。此外，兼管机构和反垄断机构的管辖权问题是有交叉。仅从立法来看，部门监管机构和反垄断执法机构都可能具有垄断或者市场支配地位的企业具有管辖权。那么不论是对行政机构的机关还是对具有市场支配地位企业的监管，对监管机构来说必须有很大的勇气和智慧。同时，如前面所说，政府本身的角色意识改变至关重要。

孙新强教授（主持人）：

谢谢。毛晓飞博士就中国情况做出的回应和交流很有启发性。下面请北京大学法学院的张双根博士。

张双根（评议人，北京大学法学院副教授）：

非常感谢Saecker教授精彩的报告。我是慕名而来，Saecker教授德国民法学界最负盛名的教授，您主编的《慕尼黑民法典评注》是我最常用的工具书。近十年Saecker教授把主要精力转到了竞争和反垄断法，又迅速成为这一领域的权威，这种学术才能和贡献真是让人生畏。主持人非常友好地请我做评议，我非常惶恐，因为，首先垄断和反不正当竞争不是我的专业，第二Saecker教授的演讲显然针对专家们，内容相对复杂，所以我很难做有针对性地评议，只能是根据现场报告谈一点感想。我注意到教授好几处提到反垄断和反不正当竞争领域有双重主管机构，即一般的面向全部领域到卡特尔局，以及针对专门领域如能源法、电信法的专门规制机构，他们各有自己的职权，所以行使起来有协调上的问题。这种情况在我国很多领域也是同样存在的，也许可以相互借鉴。第二点，教授谈到美国的司法程序和规制机构的裁定程序问题，有一些互不买账，这也很有趣，也让我想到我国的行政机构制定的法规和规章在司法程序中的效力问题，以及最高院的司法解释有时候与法规规章不尽相同，这里有立法机构与司法机构的权力划分和界限问题。教授的报告告诉我们，好像所有地方都存在这样的问题。但我知道，在德国司法判决会被编制后公开出版，然后经专家们整理，可以让人迅速了解新的判决，以及判决与立法间可能存在的冲突。我们在这方面做得还不够，也许也可以借鉴。

[以下为自由讨论，发言略]

孙新强教授（主持人）：

谢谢各位评议人，谢谢其他老师的讨论参与，今天的讨论相当专业，因此首先要回来感谢萨克教授所做的精深的主题报告。我们欢迎萨克教授不久将来再来北航作学术访问，也欢迎诸位嘉宾常来常往。也感谢我院黄卉博士完美的翻译。今天的沙龙到此结束。

[规制网络性基础设施的基本原则及其与竞争法的关系——欧盟法和美国法比较（Basic Principles of Network Infrastructure Regulation and the Relationship to Competion Law – A Comparison between European and US-American Law， Lecture at Beihang University, Beijing，March 18th 2008）]