统一登记、功能主义与隐形担保之显形

 

·讲座时间：2022年11月13日

·主办单位：

北京航空航天大学法学院

工业和信息化部工业和信息化法治战略与管理重点实验室

北京科技创新中心研究基地

网络法前沿编辑部

·主讲人：叶金强

南京大学法学院院长、教授、博士生导师、德国洪堡学者、兼任中国国际贸易仲裁委员会、南京仲裁委员会仲裁员

·主持人：周友军

北京航空航天大学法学院党委书记、教授、博士生导师，民法研究中心主任

·致辞人：龙卫球

北京航空航天大学法学院暨人文社会科学高等研究院院长、教授、博士生导师

·与谈人：

王琦 北京航空航天大学法学院讲师，民法研究中心副主任，德国柏林自由大学法学博士

雷震文 北京航空航天大学法学院助理教授，民法研究中心副主任，中国人民大学、意大利罗马大学法学博士

赵精武 北京航空航天大学法学院副教授，民法研究中心副主任 

 

致辞人：龙卫球

北京航空航天大学法学院暨人文社会科学高等研究院院长、教授、博士生导师

我代表法学院热烈欢迎叶金强院长来担任本期院庆论坛主讲人，叶院长是我国民商法学界的杰出中青年代表。今年是北航法学院建院25周年，我们邀请国内学术界名家开展系列论坛。叶金强老师今天讲座的题目“统一登记、功能主义与隐形担保之显形”是具有很高的学理性与现实性的问题。叶老师的研究大概有三个领域：一是民法基础领域，比如信赖原则，从原则上揭示与物权、诚实信用原则的结合；二是侵权法领域，最基础的比如四要件、违法性、相当因果关系、过错、共同侵权等方面的研究非常有开拓性，还有精神损害赔偿、损害赔偿的范围等侵权法中的新问题；三是担保法领域，特别是今天讲的题目：担保的登记制度、功能主义等。

我国《民法典》物权编在统一登记制度、动产担保制度体现出了功能化的趋势，形式上更加开放多样。我们过去期待物权制度能够确立一个比较稳定的秩序，而担保制度在价值上强调利用，如果利用方式过于任性，可能破坏物权的稳定性，这里存在一种价值的矛盾冲突。过去有一种观点，提出要破除严格的物权法定主义，这与物权的确定性存在如何平衡的问题。我们在动产担保方面主要借鉴美国商法典的做法，与大陆法系国家存在很大不同。非常期待叶老师关于这一问题的深入剖析，下面欢迎叶老师进行讲座。

 

主讲人：叶金强

南京大学法学院院长、教授、博士生导师、德国洪堡学者、兼任中国国际贸易仲裁委员会、南京仲裁委员会仲裁员

目次

一、统一登记剑指何方

二、功能主义的是与非

三、非典型担保何去何从

结论

 

一、统一登记剑指何方

动产与权利担保统一登记，是《民法典》一大“亮点”。《民法典》删除相关担保物权登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。《优化营商环境条例》（2019.10）即已设定该目标，其第47条第2款规定：“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。”

世行2003年发布了首份《营商环境报告》，中国的世界排名从2015年的第90位跃升至2020年的第31位，2020年8月宣布暂停，世行将从2023年1月启动“宜商环境”项目。从“营商环境（doing business，DB）”发展到“宜商环境(business enabling environment, BEE)”。评估排名的提升固然有其积极意义，但统一登记制度能否融入固有制度体系成为问题。

我国统一登记的立法沿革：2020年12月2日，国务院出台《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》;2021年12月28日，央行《动产和权利担保统一登记办法》第2条规定：“纳入动产和权利担保统一登记范围的担保类型包括：生产设备、原材料、半成品、产品抵押；应收账款质押；存款单、仓单、提单质押；融资租赁；保理；所有权保留；其他可以登记的动产和权利担保，但机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押除外。”交通工具、股权、知识产权等之所以被排除在外，很有可能是因为存在基础权利登记，其与担保登记能否切分是在统一登记制度构建中需要考虑的问题。

统一登记采“人的编成”体例，不同于“物的编成”体例。声明登记制，通过线上自主登记，注册后任何人均可查询。央行《动产和权利担保统一登记办法》第4条规定：“中国人民银行征信中心是动产和权利担保的登记机构，具体承担服务性登记工作，不开展事前审批性登记，不对登记内容进行实质审查。”谢在全教授认为：“登记只表明有存在担保权可能，登记不具有权利正确性推定效力，不具有公信力，非为‘登记’而是‘登录’。”庄加园教授曾在文章中指出：“登记事项的积极推定效力仅限于警告后续交易者可能存在的担保权益，使其获得必要信息，以便进一步调查相关情况。”

（一）统一登记的缺陷

“人的编成体例”之统一登记存在一定缺陷：首先，登记（登录）的成本确实降低了，但登记只是表明可能存在担保，并不能提供确定性的信息。第三人需要采取向相关当事人进一步询问等方式，获取确定性信息，多层次查询将大幅度增加交易成本。这与不动产登记一次查询即可获得确定性信息相比不可同日而语。故统一登记制度的成本节约功能被过度夸大了，并具有极大的误导性。不确定性和多层次查询之负担，会使得统一登记制度根本不具有吸引力。

其次，普通动产并无区分彼此的显著标识，登记与具体的动产之间的直接联系难以建立，如何确定抵押标的物便是一个难题。《动产和权利担保登记办法》第9条规定的登记内容包括的是“担保财产的描述”。登记标的物同类型的普通动产交易，在查阅登记薄后可能均被阻断，谨慎的当事人为了避免将来解释上的不确定性，通常会选择放弃交易。即在查询到登记薄上有同类型的普通动产抵押时，因不能确定拟交易的标的物是否在抵押权效力之下，也可能干脆终止交易，重新选择其他交易标的进行交易。

再次，“人的编成体例”之登记，在抵押物易手之后，即无从查询。比如，甲以其普通动产A为乙设定动产抵押并办理登记，后又将该动产借给丁使用，丁占有A期间将其无权处分给丙。丙查阅了登记薄，未发现抵押的存在。此种情况下，丙若可善意取得，则抵押极不可靠；若不支持丙，动产交易秩序又将如何维护？有学者建议叠加一个“物的编成”的登记，以克服担保人之外的人为处分，将导致查阅不到登记信息的不足。

此外还存在以下几个问题：

其一，《动产和权利担保统一登记办法》一方面规定将融资租赁、所有权保留纳入统一登记的范围，另一方面又将交通工具抵押排除在范围之外，那么通过融资租赁、所有权保留等方式购买飞机等交通工具时，应如何登记？基础权属的登记与担保登记是否可分立？

其二，交付权利凭证设立质权规则，与统一登记的冲突（第441条∶以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。）

其三，浮动抵押，由工商登记发展为统一登记。抵押登记与商事主体登记合在一处是最为合适的，成本最低。在实践中，普通动产抵押几乎没有适用过，浮动抵押的数量也很少，将其纳入统一登记后是否会带来法条虚置的负面影响值得思考。

（二）统一登记的优势

若有优势，“有限”统一格局，有无削减效果？排除了登记动产和部分权利的担保登记体系，还是不是“统一”动产和权利担保登记体系？这样的“统一”登记能发挥什么样的作用？能否解决非统一登记模式下登记公示的困难？

二、功能主义的是与非

（一）形式主义与功能主义之区分

高圣平教授认为：“形式主义置重于当事人就交易安排的表象，依交易形式，归属不同法域予以调整；功能主义则强调特定交易在经济上的作用，只要在功能上具有担保作用的交易均应被纳入动产担保交易法的规制范畴。”《民法典》第388条“其他具有担保功能的合同”这种功能主义的立法表达，这也是物权法定原则松动的表现。

《美国统一商法典》被认为是功能主义的典型代表，其第9编的理念是基于功能主义的分析方法，认为所有的担保利益都表现为同样的功能，应处于相同的法律框架之下。大陆法学传统民法可能被认为是典型的形式主义，物权法定原则之下，担保形式被法定化。

形式主义遭受诟病的是其刚性，认为其过度忽视了当事人真实交易目的，不当限制了当事人的意思自治。

形式主义与功能主义背后的真实问题，其实有两个∶一是是否承认不符合形式规范之担保的效力，二是具有担保功能的各种形式担保应否设立统一规则。

对于第一个问题，传统大陆法系民法实质上在物权法定缓和的思路之下，已认可了不具有法定形式的非典型担保的效力，例如所有权保留、融资租赁、让与担保。第二个问题，似正是《美国统一商法典》志趣所在。纪海龙老师认为，功能主义进路，是尽可能统合各类起到担保功能的物权制度，对其尽量配置统一的设立、对抗、公示、顺位和执行等规则。高圣平老师认为，功能主义真正内涵是所有具有担保功能的交易一体化地适用设立、公示、顺位和实行规则。

功能主义本身，逻辑上并不当然导向规则的统一。问题是：一方面，《民法典》是否实现了规则的统一？另一方面，规则统一的意义何在？

《民法典》物的担保的设立和公示规则并不统一，动产和权利担保领域同样如此。动产质权采公示生效主义，动产抵押权采公示对抗主义，权利质权采公示生效主义，而纳入动产和权利担保体系的应收账款质押以及存款单、仓单、提单质押似应是采登记对抗主义。而作为规则统一的典型表现新设的所有权保留和融资租赁的登记对抗规则，实际上也是问题重重。

不同担保形式确立统一规则的意义非常有限。不同担保权公示主义的统一，除非可能涉及到同一客体上不同担保权问题，否则至多只是减少一些认识负担而已，而这在我国已广泛存在多元安排的体例下，几乎可以忽略。

其他规则原本是基本统一的，至少有一个基本形成共识的发展方向。顺位规则正是如此，立法论上本即存在基本共识，无需借助功能主义来促成统一。担保物权编中的“一般规定”所建构的即是一般规则，但未见将其纳入功能主义麾下的论述。

实际上，《民法典》在功能主义的旗号下，只是引入了“人的编成体例”的登记，以及借助该登记来完成所谓消灭隐形担保的任务。也有人认为，《民法典》采行的是功能主义与形式主义相结合的路径。如若统一登记不能令人满意，消灭隐形担保问题重重，那么，功能主义、形式主义之区分，功能主义本身能够贡献些什么？

三、非典型担保何去何从

担保形态两种方式∶为担保而移转作为权利标的的权利自身；为担保而设立结构特殊的限制物权。直接的价值控制和间接的权利控制两种方式，前者径直设立担保物权形成对物之价值的控制，后者透过权利享有来实现对物之价值的控制。

非典型担保基本上为所有权担保，如所有权保留、融资租赁、让与担保（有追索权的保理）。《民法典》为实现隐形担保显形化，“收编”了所有权保留、融资租赁。第641条第2款：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”第745条：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”

核心问题∶引入登记对抗主义之后，原有的交易结构和形式所有权所形成的担保功能，是否已被清除？如果没有被清除，则消灭隐形担保的任务未能完成，未登记时，所有权保留和融资租赁仍然可以发挥担保功能；同时，还会形成此种担保功能与未登记不得对抗规则之间的冲突。

如果已经清除，则为什么还要构建相应的交易结构，尤其是融资租赁的交易结构完全是为了担保而设计的，既然已经依靠登记对抗规则取得担保效力，何必还要叠床架屋？

登记的问题：若要登记，直接登记成抵押不是更直接吗？动产所有权为什么要登记、登记了还是不是所有权？两种不同路径：一是利用交易结构、所有权形成的控制；二是通过登记对抗，取得优先效力。对传统方式的批评主要是缺乏公示，所有权人非占有人；但是，现实生活中非所有人占有比比皆是，质权人的权利外观也超出权利范围，引入善意取得解决。

1.所有权保留

《民法典》赋予了出卖人取回标的物的权利，在买受人未在回赎期限内回赎标的物时，则可以合理价格变卖标的物受偿债权；出卖人也可以和买受人协商取回标的物，协商不成的，可参照适用担保物权的实现程序，实现债权。对于这些权利，如果所有权保留未登记，其效果会是怎么样的呢?

《担保制度解释》第67条、54条的规定，未登记之所有权保留不得对抗之第三人包括∶善意受让人、善意承租人、已作出财产保全或者采取执行措施的普通债权人，同时，当买受人破产时，出卖人无优先受偿权。

据此，未登记之所有权保留不具有物权效力，债务人破产时为普通债权，其他债权人采取保全措施或执行措施时，也优先于出卖人受偿。出卖人或无法取回，或取回了也无优先受偿可能。这样，似乎达到了消灭隐形担保的目的。但是，如此一来，所谓的取回权赋予、参照担保物权实现程序等规定，还有什么存在必要呢？在未登记时，其毫无意义；而如果办理了登记，也就无需这些规定发力，登记对抗规则已解决了相应利益冲突问题。

所有权保留作为嫁接于分期付款买卖之上的非典型担保，已在登记对抗规则引入后支离破碎，变得不伦不类。邹海林教授认为，“‘非典型担保’具有存在的合理成分，应当通过修正物权法定主义而构造富有生命力的动产担保物权规则体系对之予以吸收，最不应当做的就是在‘非典型担保’的制度框架下通过引入所有权的登记对抗规则来促成‘隐形担保’显形。”

2.融资租赁

融资租赁的交易结构更为复杂精细，登记对抗主义之下，还需要融资租赁这样的交易结构吗?登记抵押权一统天下，不就行了吗？

融资租赁整个交易结构都是为担保目的而构建出来的，不存在担保目的之外的因固有交易形式形成的架构，其实质是融资方依形式所有权之享有，借助租赁的结构，以租金的形式分期回收本息。

《民法典》第752条赋予了出租人请求支付全部租金以及解除合同收回租赁物的权利，依《担保制度解释》第65条，出租人可以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿。但依《担保制度解释》第67条、54条的规定，未登记之融资租赁不得对抗之第三人包括∶善意受让人、善意承租人、已作出财产保全或者采取执行措施的普通债权人，同时，当买受人破产时，出卖人无优先受偿权。

这样，融资租赁登记的，不需要第752条设定的收回租赁物拍卖变卖受偿规则；融资租赁未登记的，第752条要么形同虚设，要么架空登记对抗规则。那么，为什么不彻底一点，直接删除取回权、收回租赁物之权呢？一种解释是《民法典》立法之时尚未考虑成熟，另一种解释是，如果删除，可能就真的不再需要这些交易结构了，登记抵押权一统天下即可。

3.困境与出路

当前《民法典》植入登记对抗制度后，实质上造成了两套机制互相排斥、无法兼容的问题，导致要么没有消除隐形担保，要么交易结构安排无意义。

法律实践的可能选择：采“隐显并存”的解释策略，对于已办理登记的所有权保留和融资租赁，既已显形，当然取得担保物权的效力；对于未登记的所有权保留和融资租赁，也承认其利用特殊交易结构和所有权形式形成的实质上的担保效果。

四、结论

借鉴美国法的“人的编成体例”“统一”登记，大概率会是“水土不服”。在大陆法系基本框架中引入这样的“登录”制度，并将其与对抗效力绑定，会引发体系的混乱。电子化自主登录系统，登录成本确实降低了，但后期核实成本以及诸多不确定性对交易的干扰，均可能使其被束之高阁。面对不尽合理的现行规则，可以通过实践来筛选，形成合理的类型，同时将法典之中的不合理部分留在纸面上，也许能够为营商环境评估做点贡献。除此之外，还能起到怎样的功能，需要我们进一步的思考。

以上是我一点不成熟的想法，谢谢大家！

 

与谈环节

 

主持人：周友军

北京航空航天大学法学院党委书记、教授、博士生导师，民法研究中心主任

非常感谢叶院长！叶院长的报告非常精彩，充满思辨性和反思性。下面，有请三位法学院的年轻老师进行与谈，就刚才叶老师的讲座发表自己的观点。首先有请王琦老师，大家欢迎。

 

与谈人：王琦

北京航空航天大学法学院助理教授，民法研究中心副主任

正如龙卫球老师所说，叶老师的研究视野是有融贯性的。我本人受德国法学的思维体系影响较大，今天叶老师提到的“人的编成”与“物的编成”确实给我一种耳目一新的感觉。因为在德国法中，基本没有提到“人的编成”这样一个体系。我国功能主义并没有完成。今天叶老师把取回权为什么不删除等等困扰我很久的问题都做出了很好的解答。我有一个疑问希望得到叶老师的回应，在我国动产物权的体系中，在已登记的情况下如何平衡抵押动产的再交易对象和抵押权人的利益？叶老师也提到了，实践中的动产登记没有办法对一个具体的动产单元起到公示公信力，那么在这种情况下是否会影响抵押动产的再交易对象，能否追及。尤其结合我国明确了正常经营买受人规则，是否会导致再交易的抵押动产上的抵押权消灭？

 

主持人：周友军

感谢王老师，下一位与谈人是北航法学院的雷震文老师。

 

与谈人：雷震文

北京航空航天大学法学院助理教授，民法研究中心副主任

非常感谢叶老师，在叶老师严谨的思维逻辑之下包含着非常浓重的功能主义的关怀，特别是在讲到登记对抗和统一登记对于交易结构和交易成本的影响，对我来说启发非常大。我也借此机会向叶老师请教几个问题：一是动产物权的权利公示，在实践中有非常多元化的公示形式，在声明登记的体系之下，认为登记只有一种风险提示的功能，而基于消除隐形担保的目标和登记对抗的制度本旨，又很刻意地将其作为一种法定的公示方式，那么在司法实践中，登记作为一种法定公示方式与其他多元化的登记方式之间，如何进行效力区分和衔接？第二个问题，今天叶老师对功能主义理念进行了详细的讲解，也进一步启发了我对功能主义的反思和思考。功能主义理念的边界何在？在最高人民法院《关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》征求意见稿第63条中，对所有权保留完全采用了功能主义的视角，规定出卖人起诉请求取回财产的，法院应当向其释明，告知其参照担保物权的实现程序主张权利。这种视角是否合理？在最近最高法院向社会征求意见的合同编通则的司法解释中，对于以物抵债又做出了功能主义的处理，确定了一种担保型的以物抵债，老师们对这个问题作出了有针对的批评。在功能主义的泛滥下，如何明确其边界并与《民法典》现行的规范体系相契合？

 

主持人：周友军

感谢雷老师，第三位与谈人是北航法学院的赵精武老师。

 

与谈人：赵精武

北京航空航天大学法学院副教授，民法研究中心副主任

今天学习了叶老师的精彩发言，收获很大，其中印象最深刻的是对当下统一登记制度的反思。按照我们的惯常观念，统一登记能够有效整合所有的登记环节，避免第三人花费不必要的时间去确认具体的登记机关，也直接降低了实际登记成本。但是叶老师从“人的编成体例”和“物的编成体例”两个视角重新审视了统一登记制度的缺陷，一是登记行为并不能提供确定性信息，多层次查询有可能大幅增加交易成本；二是普通动产与登记之间的直接联系难以建立；三是抵押物转移之后，无从查询去处。

事实上，我国的这种分散式继承功能主义之立法现状确实具有相应的制度优势，能够完成担保物权在设立、登记、顺位以及实现四个环节的制度衔接，但这种立法模式却也难以回应诸如权利质权层面的规范统一性。例如《民法典》第443、444、445条为权利质押规定了登记生效主义，这与我们所说的动产抵押的登记对抗主义明显相悖，也就是说即便两种交易模式在法律性质上相同，但可能会因为称谓上的不同而导致不同的处理。举个例子，如果我们在权利上设立抵押，实行的是登记对抗主义，如果在权利上设立质押，实行的登记生效主义，而按照统一登记制度的要求，动产担保和权利担保需要在统一的等级系统中进行登记，两种截然不同的登记方式势必会增加登记制度的不确定性以及额外的登记成本。这种制度之间的冲突实际上早已被国内学者所关注到，而叶老师对此的回应的则是从形式主义与功能主义的比较中予以展开，一针见血地点名了其中的问题之一“具有各种担保功能的各类担保是否有必要设立同意规则”。

在法典化的过程中，我们总是习惯性地将“统一”等观点视为民法法典化的命脉所在，但是却忽视了“统一”与“一体化”之间的差异，过度追求统一规则毫无意义，在现行物之担保设立与公示规则不统一的基础上，强调登记制度的统一，犹如空中楼阁，在优化营商环境的大背景下，我们更应当关注到不同形式的担保所具有的经济价值和法律特征，在既有的多元化制度体例下，以体系化或一体化的登记制度架构取代登记制度的统一。

 

主讲人：叶金强

谢谢三位老师，刚才王老师提到的有关动产客体的交易对象和抵押权平衡的问题，这个确实是非常困难的。如果给他一个对抗力，普通动产以占有为公示方式，如果再用登记建立一个担保权的公示，两种公示方式（表征方式）之间就会形成冲突。这种冲突会直接导致在这两种方式之上建立的权利体系的整体性对抗。所以我一直的观点是要作出区分，登记动产就以登记作为公示方式，普通动产只能是占有，不要设立普通动产的登记对抗体系。普通动产只有进入到特殊类型的担保框架中才可以用，比如浮动抵押。这种浮动性的弹性避免了硬性的冲突。在这一点上，即使引入统一登记制度也很难完全解决。

对于雷老师提到的动产多元化的公示方式，之所以在占有、登记之外又有这样的多种形式，主要原因可能在于成本，因为登记体系的建立成本较高。这些形式在多大程度能够扩展开来是存疑的。功能主义一种可能会导向更广泛的认可担保功能，包括《民法典》388条，合同通则意见编中的以物抵债，第二种导向就是消灭隐形担保。新的形式也许都可以纳入已成熟的类型之下，比如在中国法下，已公示就认可其效力。

赵老师刚才讲的，确实统一是我们法学的追求，我们希望简单简明，所以大统一如果做得好，我们一定会支持，但是实践效果如何需要检验，也许不仅是营商评估的问题。事实上，“人的编成”的登记和“物的编成”的登记是两个完全不同的东西，在目前的统一体例中似乎混淆了两种思路。“人的编成”优势与缺陷如何，怎样植入当前体系，是需要充分思考的。我们在大的制度变更时，需要更加谨慎，在做立法论时，应当考虑解释论上是否存在矛盾。最好是通过修正的方式改进现有制度。

谢谢三位老师！

 

主持人：周友军

好的，非常感谢叶院长！这是一场既有宏观洞见，又有微观分析，反思性很强的报告。感谢三位与谈嘉宾，王琦老师、雷震文老师和赵精武老师，以及所有听众！欢迎大家继续关注北航法学院院庆25周年的系列学术活动！

（记录人：陆睿、杨艺、唐浩隆）